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产品未备案、承诺最低收益 红森林资产犯"低级错误"
中国基金网 时间: 2019-07-20 08:55:17 来源:国际金融报

[中国基金网20日讯]

  私募备案制度启动五年多来,产品募集完后办理备案手续已成常识性规范。

  近日,便有私募因产品未备案等违规行为而被监管。根据湖南证监局发布的行政监管措施决定书,长沙红森林资产管理有限公司(下称“红森林资产”)存在四项违规行为,被要求整改。

  值得注意的是,红森林资产来头不小。其母公司玛丽莱资产拥有证券、股权、其他三类私募基金牌照,累计资产规模超百亿元。

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  四大违规行为

  具体来看,红森林资产的四大违规行为,主要集中在登记备案、合格投资者、资金募集违规三个方面。

  在登记备案方面,红森林资产所发行的多只基金产品未在中基协办理基金备案手续。其中包括“红森林银行资产包投资基金”、“红森林钻石产业投资基金”、“红森林四川广汉士达一、二、三号并购投资基金”、“中战红森林林业产业并购投资基金”等。

  在合格投资者方面,红森林资产向合格投资者之外的单位和个人募集资金。上述未备案产品的认购起点低于100万元,且多名投资者投资金额低于100万元。

  此外,在资金募集方面,有两项违规:一是公开宣传,通过微信公众号、手机APP“红森林资产”等方式,向不特定对象宣传推介该公司发行的多只基金产品。二是承诺收益,红森林资产向上述未备案基金产品的投资者承诺最低收益,并与投资者约定提前返还收益的频次和时间。

  因此,湖南证监局对红森林资产采取出具警示函的监督管理措施,要求该公司对存在的问题进行整改,并于2019年9月5日前向湖南证监局提交整改报告。

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  不构成“非法吸收公众存款”

  那么,上述四项违规行为有何危害?业内人士表示,上述四项违规行为若影响严重,可能发展为“非法吸收公众存款罪”。此前,上海天蔓投资管理有限公司便因利用未备案的私募基金募集巨额资金,开展投资活动,且有部分到期未兑付,最终被判定构成非法吸收公众存款罪。

  何为非法吸收公众存款?《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010年11月22日)第一条规定,“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”有四个认定条件:一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

  “根据湖南证监局对‘红森林资产’出具的警示函,四点违规行为基本与以上司法解释的四个条件相符:部分产品未备案、产品认购起点低于100万元、承诺最低收益、通过微信公众号向不特定公众募集等。”中债登前法律顾问、德润律师事务所合伙人柯荆民在接受《国际金融报》记者采访时表示。

  “但不是说符合以上四个条件,就一定会构成犯罪。”柯荆民进一步指出,“要构成犯罪的话,还必须是违法性达到一定严重程度。本案中,湖南证监局决定对红森林资产采取出具警示函的监督管理措施,是行政处罚。说明监管机构经过调查,根据证据和事实,认为‘红森林资产’的违法行为情节比较轻微,采用行政监管措施就够,够不上刑事责任,用不着向司法机关移送。”

  除考虑情节轻重,“非法性”也需认定。柯荆民解释道,根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知(2019年1月30日):人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”,应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考《私募投资基金监督管理暂行办法》的有关规定。

  此外,在判罪方面,还需考虑资金是否被占用、挪用问题。北京市盈科(广州)律师事务所高级合伙人、私募基金专业律师贺俊在接受《国际金融报》记者采访时表示:“一般来说,私募投资基金管理人涉嫌犯罪的情形主要分为集资诈骗和非法吸收公众存款两种,它们均可能表现为向不特定公众公开募集资金,承诺高额投资回报等行为,都破坏了我国的金融秩序。但是,集资诈骗和非法吸收公众存款的区别在于,集资诈骗的犯罪嫌疑人一般会以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,而非法吸收公众存款的嫌疑人则一般不具有占有所募集资金的恶意。”

  “结合红森林资产的情况,湖南省证监局未具体说明该公司是否占用、挪用资金。因此,无法从警示函的内容判断红森林资产公司是否涉嫌或者涉嫌哪种犯罪行为。”贺俊进一步表示,“同时,由于红森林资产违反《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》关于资金募集相关规定,违规发行未经备案的私募基金,且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为,其可能会被注销管理人登记。”

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  母公司资金雄厚

  红森林资产是何来历?天眼查信息显示,股权穿透后,红森林资产的母公司为深圳市玛丽莱资产管理有限公司,玛丽莱资产由中战华信资产管理有限公司全资控股。

  红森林资产的母公司资金雄厚。官网资料显示,玛丽莱资产是一家集基金管理、资产管理、财富管理等于一体的大型综合金融服务机构,由央企中战华信资产管理有限公司100%控股,旗下拥有龙鳞资本、红森林资产、丑石资产等公司,持有证券、股权、其他三类私募基金牌照,累计资产管理规模超过100亿元。

  “红森林资产管理有限公司是一家以股权投资、财富管理、投资管理等为核心业务的专业金融服务机构。公司隶属的玛丽莱资产拥有央企背景及全部私募牌照,具有雄厚的资金实力和资源整合能力,是湖南省股权投资协会理事单位、湖南省理财学会副会长单位。”红森林资产在官微推文中介绍道。

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